O STF - Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 517 da Repercussão Geral, nesta última terça-feira, dia 11 de maio de 2021.
Por um placar apertado, o Supremo decidiu ser constitucional a cobrança da diferença de alíquota por operações interestaduais, pelas empresas do Simples Nacional, na aquisição de mercadorias para revenda ou industrialização.
A tese fixada foi a seguinte:
"É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".
O principal argumento do voto vencedor, proferido pelo Min. Edson Fachin, relator do caso, foi no sentido de que o Simples Nacional se trata de um sistema tributário facultativo, e que as empresas que optam por ele em decorrência de um planejamento tributário, precisam arcar com os ônus e bônus das suas decisões.
A despeito do entendimento vencedor, pede-se vênia para discordar.
Primeiro, porque o leading case foi julgado por meio do Plenário Virtual. É um tipo de julgamento em que os Ministros não se expõem às indagações uns dos outros, dos demais envolvidos e, muitas vezes, como ocorreu no caso julgado ontem que impactará milhões de empresas do Simples Nacional, nem fundamentam seus votos, limitando-se apenas a "acompanhar o relator ou o voto divergente".
Este meio de julgamento não se amolda ao sistema processual democrático brasileiro, na medida em que, como dito, não há sequer a possibilidade de se fazer sustentação oral. Uma sustentação oral bem fundamentada e bem conduzida pode mudar o resultado do julgamento, mudar os votos dos Ministros e, portanto, dar ensejo a pontos de vistas não visualizados pelos julgadores. No atual sistema jurídico-processual brasileiro, tendo como base os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como a própria cooperação processual positivada pelo Código de Processo Civil de 2015, ora vigente, é impensável inviabilizar, de qualquer modo que seja, a oportunidade de fala das partes. Esse tipo de julgamento não se encaixa no Estado Democrátido de Direito.
Segundo, porque a facultatividade do Simples Nacional não poderia justificar a não aplicabilidade da regra/princípio constitucional da não-cumulatividade.
Não poderia, portanto, uma Lei Complementar como a 123/06 ignorar a Constituição da República Federativa do Brasil, quanto à não-cumulatividade.
Continuamos defendendo a inconstitucionalidade da cobrança, pois a a Constituição da República é taxativa no sentido de que o ICMS é não-cumulativo.
Ainda que apenas para fins de debate jurídico-filosófico, é fundamental reconhecer que a cobrança é indevida, apesar da decisão do STF sobre o tema. Tanto é assim, que 5 dos 11 Ministros votaram pela inconstitucionalidade da cobrança.
Foi um dia muito triste para as empresas do Simples Nacional, sobretudo, considerando o atual momento de grave crise econômica, em que elas precisam de ajuda e não de aumento em sua carga tributária. Daqui a pouco, se não houver uma revisão de posicionamentos, as empresas do Simples Nacional estarão como a foto deste texto, sem pessoal, sem produzir e, portanto, "falidas".
Por outro lado e, por fim, a tese deu margem para uma nova oportunidade que pode ser adotada pelas empresas do Simples Nacional, a qual será objeto de informações futuras.