O Supremo Tribunal Federal pode realizar dois tipos de controle de constitucionalidade: o concentrado e o difuso. Veremos a modulação de efeitos em ambos.
Mas antes, é prudente resumirmos o que vem a ser cada um desses tipos de controle de constitucionalidade.
Por controle concentrado de constitucionalidade temos: a atuação jurisdicional por parte do Supremo Tribunal Federal, com competência originária e exclusiva, para extirpar ou não do ordenamento jurídico norma considerada violadora ou respeitadora da Constituição da República Federativa do Brasil, conforme o caso, cuja decisão assume caráter vinculativo e para todos, além de ser este tipo de controle o objeto principal do processo a ele correlato, isto é, a inconstitucionalidade da norma é ao mesmo tempo a causa de pedir e o pedido principal.
Já por controle difuso de constitucionalidade temos: a cognição judicial, por qualquer juiz, instância ou tribunal, acionada para declarar a inconstitucionalidade ou não de determinada norma jurídica que ocasione violação à Constituição Federal, podendo ser realizado também no âmbito dos recursos excepcionais (Recurso Extraordinário e Recurso Ordinário) pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficácia pode ou não ser erga omnes, sendo certo que este tipo de controle se consubstancia incidental ao processo, isto é, o objeto da ação é outro e de forma subsidiária como prejudicial de mérito declara-se a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de uma norma.
Abrindo um parêntese, calha lembrar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que tenham por objeto o controle de constitucionalidade, seja ele difuso ou concentrado, comportam modulação de efeitos.
Significa dizer que uma norma jurídica declarada inconstitucional, como regra, produz como efeito principal a nulidade de todos os atos dela decorrentes desde seu nascedouro, eis que sua presunção relativa de constitucionalidade foi desmascarada, por ter sido considerada violadora da Constituição da República, servindo a modulação de efeitos para estabelecer a partir de quando os atos ou fatos decorrentes da norma serão afetados. Não havendo modulação, a declaração de inconstitucionalidade, como regra, retroage no tempo.
No primeiro deles (controle concentrado), temos o regramento positivado pela Lei 9869/99 que dispõe sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. O artigo 27 da referida norma assim estabelece: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Observemos que há critério objetivo com relação ao quórum para a modulação de efeitos, ficando a cargo da interpretação subjetiva dos Ministros do STF delimitar se a decisão afetará a “segurança jurídica” e ou se há “excepcional interesse social” que justifiquem a modulação. Não havendo, a regra é pela retroatividade dos efeitos de declaração da inconstitucionalidade ou constitucionalidade.
Por outro lado, o controle difuso de constitucionalidade comporta uma importante reflexão específica, eis que não existem no nosso ordenamento regras objetivas com relação ao quórum para a modulação de efeitos numa decisão proferida pelo STF, ao julgar, por exemplo, um Recurso Extraordinário através do qual se declara a inconstitucionalidade de uma norma. Também não nenhuma norma objetiva quanto à sua obrigatoriedade ou não, deixando a cargo do Poder Judiciário aplicar-lhe livremente.
O Código de Processo Civil estabeleceu, parcialmente, a regulamentação para esta modulação em seu artigo 927, §3° que diz: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
Com isso, diante desta lacuna normativa, fica a cargo do próprio Supremo Tribunal Federal estabelecer os critérios em termos de quórum para modular efeitos no controle difuso, além de ter o poder subjetivo de analisar a existência ou não de interesse social e ou insegurança jurídica, para modular ou não os efeitos de uma decisão que profira no âmbito do controle concreto de constitucionalidade.
Quanto à possibilidade de modulação de efeitos de precedentes vinculantes no âmbito do controle difuso de constitucionalidade o STF já se posicionou favoravelmente não cabendo discussões a este respeito neste texto¹.
Historicamente o STF não tem modulado efeitos nas suas decisões de controle de constitucionalidade em matéria tributária, e quando modulou, tratou de respeitar os contribuintes que ingressaram em juízo para discutir as exações indevidas, como podemos ver, por exemplo, nos RE’s 560.626, 556.664 e 559.943 (Rel. ministro Gilmar Mendes), nas ADIs 4628/DF, 4.357 e 4425 (Rel. ministro Luiz Fux) e na ADI 4.481/PR (Rel. ministro Roberto Barroso).
Significa dizer que a grande tese pendente de análise por parte do STF, extraída do RE 574706, fixada nos seguintes termos "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", poderá ser alvo da modulação de efeitos.
Por outro lado, os contribuintes que estiverem com seus processos judiciais devidamente ajuizados poderão se proteger dessa modulação de efeitos, sendo possível a eles o aproveitamento tributário, como regra, dos últimos 05 (cinco) anos da data do ajuizamento da ação. Se não houver a modulação de efeitos, o aproveitamento também será presente e futuro.
O julgamento da modulação de efeitos foi agendado para dezembro de 2019.
Por fim, calha mencionar que todos os dizeres acerca do controle difuso de constitucionalidade e da modulação de efeitos em matéria tributária, se aplicam a todas teses tributárias pendentes de julgamento pelo STF.
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¹STF. Emb. Decl. no RE nº 500.171 GO. Rel: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 16.03.2011. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=623737>. Acesso em: 26 de dezembro de 2018.